COTAS NA UNIVERSIDADE[1]

IGUALDADE DE OPORTUNIDADES E POLÍTICAS DE COTAS

Prof. George Sarmento

A implementação do direito fundamental à educação de boa qualidade, sobretudo no ensino fundamental e médio, tem sido um dos maiores fracassos das políticas públicas brasileiras. Pesquisa encomendada pela consultoria britânica Economist Intelligence Unit (EIU), em 2012, coloca o Brasil em penúltimo lugar no ranking global de qualidade da educação. Segundo dados do IBGE, a taxa de analfabetismo de nordestinos acima de 15 anos é de 16,9% (em Alagoas, o percentual é de 21,8%). Em 2011, apenas 5,3% conseguiram alcançar a nota 6 do Índice de Educação Básica (IDEB), que é a média registrada em países de integram a OCDE. Tais índices colocam o ensino público brasileiro entre os piores do mundo.

Diante desse cenário desolador, o Governo Brasileiro busca soluções para reverter a situação: programas sociais, políticas públicas, campanhas, ações afirmativas. Entre as medidas adotadas está o sistema de cotas para universidades federais, que paulatinamente foram ampliadas para outros setores - trabalho, cultura, comunicação e serviço público, beneficiando grupos vulneráveis como alunos oriundos de escolas estatais, índios, mulheres, pessoas com deficiência, homossexuais, afrodescendentes etc. O STF tem se manifestado pela constitucionalidade da política de cotas (RE 597285 e ADPF 186). Mas as controvérsias sobre o tema aumentam a cada dia, provocando acalorados debates jurídicos.

A política de cotas têm se expandido numa velocidade impressionante. E não é apenas no setor educacional; agora as fronteiras foram ampliadas para concursos públicos. São leis federais e estaduais que reservam vagas a grupos étnicos e segmentos sociais historicamente discriminados no Brasil. Recentemente foi editada a Lei n. 12.711, de 29 de agosto de 2012, que reservou 50% das vagas em universidades e escolas técnicas federais para negros, pardos e índios, metade das quais destinadas aos egressos de famílias com renda mensal inferior a 1,5 salários mínimos mensais. Em todos os níveis o processo de produção legislativa caminha nesse sentido.

A igualdade de oportunidades é um dos grandes pilares do Estado Constitucional de Direito. Os direitos sociais asseguram a todos a possibilidade de obter do Estado idênticos “pontos de partida” para que possam desenvolver-se física, moral e profissionalmente de acordo com os talentos e projetos de vida. Assegurados esses pressupostos básicos ao desenvolvimento pessoal, cabe a cada cidadão ocupar os espaços almejados pelo esforço, dedicação e competência.

Mas é preciso lembrar que os regimes democráticos também estão assentados sobre outro pilar importantíssimo: a meritocracia. As vagas em renomadas instituições de ensino superior, bem como a ocupação de cargos públicos, são constitucionalmente destinadas aos candidatos melhor preparados do ponto de vista científico e técnico. O concurso ainda é a forma mais eficaz para o recrutamento de estudantes e funcionários públicos. O excesso na reserva de vagas, ao invés de corrigir injustiças históricas, poderá criar privilégios e causar prejuízos irreparáveis para milhares de brasileiros que optaram pelo caminho do estudo e da pesquisa.

É por isso que esse tema é tão polêmico e frequentemente judicializado. Na hermenêutica constitucional contemporânea, a igualdade perante à lei não pode ser interpretada de forma absoluta, ilimitada. O mesmo raciocínio pode ser aplicado à meritocracia. O tecido social é formado por grupos vulneráveis que precisam ser protegidos pelas leis brasileiras. Os benefícios que lhes são concedidos não podem ser vistos como privilégios, mas como vantagens legais que visam atingir a igualdade de oportunidades. Gosto muito de uma metáfora recorrente na doutrina italiana: as normas de calibragem. O ar que penetra em apenas um dos pneus é essencial para a estabilidade do veículo, permitindo-lhe circular com segurança e conforto. Longe de ser uma atitude seletiva, o ato de encher o pneu vazio tem efeito corretivo de defeito que poderia degradar o mecanismo e provocar acidente de sérias consequências. As leis que estabelecem cotas devem seguir a mesma lógica: permitir que vítimas da desigualdade, da discriminação, do preconceito, tenham reais chances de participar ativamente da sociedade política, mediante de ações afirmativas racionais e eficientes.

Portanto, a questão não está na existência da política de cotas, mas na qualidade do modelo adotado. O legislador tem competência para editar leis que integrem os hipossuficientes ao mundo profissional, incluindo a reserva de vagas em concursos públicos. São normas corretivas de injustiças, verdadeiros compromissos do Estado de Bem-Estar Social. Contudo, algumas perguntas se impõem. Quais são os limites do percentual de vagas reservadas? Como atingir adequadamente a clientela para a qual as leis e políticas públicas foram concebidas? Como fundamentar e justificar a política de cotas no Brasil?

A missão de enfrentar esse instigante desafio  foi aceita por Marcus Rômulo de Melo, que produziu a dissertação de mestrado no PPGD/UFAL, intitulada “Cotas Sócio-Raciais em Universidades”. O autor, que integra o Laboratório de Direitos Humanos, debruçou-se sobre as principais controvérsias que envolvem o tema, apresentando respostas convincentes e proposições concretas, numa linguagem simples, objetiva e baseada em sólida fundamentação teórica. Trata-se de pesquisa de grande valor científico pela coerência das ideias, abordagem crítica e argumentação convincente.

A legitimidade das políticas de cotas é analisada sob o prisma das mais importantes teorias da justiça: utilitarismo, igualitarismo, comunitarismo, multiculturalismo e enfoque liberal. O autor disseca as correntes teóricas demonstrando seus aspectos positivos e negativos, não se esquivando de tomar posições corajosas em relação a elas. Embora partindo de pressupostos distintos, essas correntes do pensamento político apresentam um ponto de convergência: a legitimidade das políticas de cotas.

Marcus Rômulo sustenta que a teoria liberal-igualitária é a que melhor justifica a ação afirmativa relativa à instituição de cotas. Trata-se de doutrina que está fundamentada na noção de equidade, de justiça distributiva, cuja finalidade primordial é a inclusão social das minorias, sobretudo dos grupos vulneráveis. Manifesta-se como verdadeira compensação para segmentos historicamente prejudicados pelos sistemas políticos, e que agora terão as condições necessárias para ocupar espaços que seriam seus, caso não tivessem sido vítimas da discriminação.

Os opositores das políticas de cotas frequentemente evocam a violação ao princípio da igualdade jurídica, em razão do tratamento diferenciado que o Estado assegura a determinados setores da sociedade. Afirmam que a ocupação de espaços em universidades e serviço público deve se fundamentar exclusivamente na meritocracia. As vagas só deveriam ser preenchidas pelos mais aptos ao exercício das funções. No Brasil, tal perspectiva perdeu força nas últimas décadas, sobretudo com o advento da Constituição de 1988 e o acolhimento das ideias neoconstitucionalistas pelos tribunais superiores.

Entretanto, a forma como as cotas serão distribuídas ainda é o principal problema a ser enfrentado. A implantação de programas dessa natureza deve ter como a regra geral o recrutamento por concurso público em que prevaleça o mérito. O princípio da igualdade de oportunidades mobiliza milhares de jovens no Brasil a buscar o caminho do estudo e do aprimoramento profissional para ter acesso a um espaço profissional adequado, fruto de seus esforços pessoais, sobretudo as incontáveis horas de estudos para cobrir o conteúdo programático das disciplinas exigidas. A fixação do número de vagas para cotistas tem de ser feita com racionalidade para evitar que a exceção transforme-se em regra.

Baseado no paradigma neoconstitucionalista, Marcus Rômulo propõe a ponderação como elemento hermenêutico norteador da fixação de vagas em universidades e no recrutamento de servidores públicos. A ponderação surge como uma bússola que deve guiar tanto os legisladores como os aplicadores do direito. Graças a autores como Ronald Dworkin e Robert Alexy, que influenciaram profundamente renomados publicistas brasileiros e ajudaram a construção de sólida jurisprudência, o Brasil tem adotado critérios seguros de interpretação constitucional fundamentados na ponderação entre princípios e regras, sobretudo em casos complexos e de grande interesse social.

Marcus Rômulo demonstra que a ponderação é o melhor caminho para proteger a igualdade fática – princípio reitor da política de cotas – sem anular o conteúdo essencial da igualdade jurídica (que tem na meritocracia sua principal justificativa). Amparado pelos ensinamentos de Rawls, defende a igualdade democrática: é preciso que a norma jurídica que estabeleça o regime de cotas satisfaça as expectativas dos grupos desfavorecidos, criando-lhes reais condições de acesso ao ensino de boa qualidade e ao emprego digno. Ao invés de privilégios, equidade; ao invés de violação à igualdade perante à lei, equilíbrio de pontos de partida. É evidente que, como medida excepcional e temporária, as vagas para os cotistas não pode ser superior às oferecidas para os demais candidatos. Atitude diversa subverteria o princípio constitucional do concurso de provas e títulos, prejudicando os mais aptos para as funções públicas.

A escolha da clientela me parece outra questão extremamente relevante. Diante dos vários modelos propostos, Marcus Rômulo associa-se à cota social, que toma como parâmetro a renda familiar para priorizar os candidatos oriundos dos extratos mais pobres da sociedade, em sua maioria alunos das escolas públicas. Em sua opinião esse critério deveria ser regra em todos os certames. Porém admite como legítimas as chamadas cotas raciais, cujos candidatos seriam admitidos pelo critério de autodeclaração, com a dispensa de perícia étnica. Ambos os modelos justificam-se pela superação das desigualdades de oportunidades tanto sociais como raciais estimuladas por um modelo político econômico marcado pela discriminação, clientelismo e apadrinhamento.

O texto produzido por Marcus Rômulo é corajoso e inovador. Preenche uma lacuna na literatura jurídica e lança luzes sobre as formas de inclusão social através das ações afirmativas. É evidente que o sistema de cotas, por si só, não é capaz de reduzir o déficit da qualidade do ensino público brasileiro. A melhoria das escolas estatais depende de grandes investimentos em infraestrutura e formação do corpo docente, medidas que parecem não ser prioridades de governo. Mas não deixa de ser um passo para o tortuoso caminho para a justiça social, o fortalecimento da cidadania e reconhecimento das injustiças ancestrais.

Tive a honra de ser orientador e acompanhar de perto a evolução do projeto de pesquisa, agora transformado em dissertação de mestrado. Tenho certeza que suas ideias contribuirão para o aprimoramento das políticas de cotas, sobretudo na difícil tarefa de conciliar a oferta de vagas aos beneficiários da ação afirmativa com a necessidade de preservar a natureza dos vestibulares e concursos públicos, que buscam selecionar os candidatos mais preparados intelectualmente mediante a utilização de critérios isonômicos e meritocráticos.

Os resultados das políticas de cotas executadas no Brasil ainda estão sendo analisados por sociólogos e educadores. Desde a iniciativa pioneira da UERJ, em 2002, a experiência tem se mostrado positiva, inclusive em relação ao desempenho dos alunos-cotistas das universidades. Ao contrário do que muitos pensavam, as instituições de ensino superior mantiveram o mesmo nível de excelência após a admissão dos alunos-cotistas. Essa realidade descontrói a tese de setores conservadores que sustentavam tratar-se da institucionalização do racismo e da violação da igualdade perante a lei. A vitória do igualitarismo sobre o preconceito é um grande passo para o amadurecimento da democracia brasileira, cada vez mais inspirada em princípios como a dignidade humana, a solidariedade e a igualdade.

 

Crédito da foto: http://themishine.blogspot.com.br/2010/11/cotas-na-universidade.html

procad[2]

Educação em direitos humanos e promoção da cidadania brasileira

George Sarmento

A cidadania brasileira passa por uma crise sem precedentes, que decorre da decepcionante efetividade dos direitos fundamentais. A principal consequência disso é a descrença nas instituições democráticas, o retorno ao individualismo egoístico do “cada um por si”, o sentimento de impotência diante do abuso de poder e, sobretudo, a falta de ativismo político para reivindicar o cumprimento dos deveres estatais.

A sociedade civil deposita grandes expectativas no Judiciário, que tem desenvolvido um discurso concretizador da Constituição e conseguido expressivos avanços na chamada tutela coletiva. Porém, quase nada foi feito para despertar o “sujeito de direito” que existe em cada um de nós, ainda adormecido pela acomodação, conformismo ou ignorância. E isso só é possível com o fomento à Educação em Direitos Humanos.

Como pesquisador do Laboratório de Direitos Humanos/UFAL, coordenei uma enquete sobre o conteúdo programático das disciplinas ofertadas no ensino fundamental e médio. Queria saber se os alunos tinham tido algum tipo de atividade pedagógica que estimulasse a leitura, a compreensão ou o conhecimento dos direitos e garantias previstos em nossa Constituição Federal. Quase a totalidade dos entrevistados, estudantes universitários, responderam que não. A temática só começa a ser abordada no ensino superior, mesmo assim na área das ciências sociais.

O ensino brasileiro está mais voltado para o mercado de trabalho do que para a formação de cidadãos plenos e comprometidos com a coletividade. Dessa forma, os alunos ingressam nas universidades completamente despreparados para lutar por suas prerrogativas individuais e coletivas. E não para por aí. O déficit educacional também está presente nas corporações militares, na polícia judiciária, nos meios educacionais e em alguns setores do Ministério Público e do
Judiciário.

Em 2003, o Governo Federal criou o Comitê Nacional de Educação em Direitos Humanos (Decreto Ministerial n. 98/2003), formado por especialistas, membros da sociedade civil, representantes de instituições públicas e privadas, além de organismos internacionais, cujo desafio era apresentar a primeira versão do Plano Nacional de Educação e Direitos Humanos (PNEDH). O documento foi exaustivamente debatido em processo de consulta por cerca de cinco mil pessoas, de todos os Estados do país. A versão final só foi concluída em 2006, após consulta pública via internet.

A principal ambição do PNEDH consiste em difundir nacionalmente a cultura dos direitos humanos, mediante a propagação de valores solidários, cooperativos e de justiça social. Para isso prevê ações concretas nos seguintes setores: educação básica, educação superior, educação dos profissionais dos sistemas de justiça e segurança e profissionais dos meios de comunicação.

O PNEDH considera a Educação em Direitos Humanos um processo sistemático e multimensional, que orienta a formação do sujeito de direitos. A ONU define EDH como o conjunto de atividades de aprendizagem, ensino, formação e informação, destinadas a criar uma cultura universal de direitos humanos com a finalidade de (a) fortalecer o respeito aos direitos humanos e às liberdades fundamentais; (b) desenvolver plenamente a personalidade humana e o sentido da dignidade do ser humano; (c) promover a compreensão, a tolerância, a igualdade entre gêneros e a amizade entre todas as nações, povos indígenas e minorias; (d) facilitar a participação efetiva de todas as pessoas em uma sociedade livre e democrática em que impere o Estado de Direito; (e) fomentar e manter a paz; (f) promover o desenvolvimento sustentável centrado nas pessoas e na justiça social[1].

A Educação em Direitos humanos é a ferramenta mais poderosa para fortalecer a cidadania, combater o arbítrio, a intolerância e o preconceito. Daí a necessidade de estratégias para a formação de educadores especializados, isto é, “pessoas que projetam, desenvolvem, implementam e avaliam atividades em direitos humanos e programas de ensino em contextos de educação formal, informal e não formal” (ONU – Plano de Ação – 2ª Fase)”. Essa função não é privativa de docentes com formação universitária; também pode ser exercida por ativistas, ONG’s, sindicatos, partidos políticos – enfim, em todos os setores da sociedade civil comprometidos com a democracia e com os direitos fundamentais.

A pauta é vastíssima. Sua abordagem é essencialmente multidisciplinar, interdisciplinar e multidimensional. Implica o debate sobre o conhecimento e compreensão dos direitos humanos: universalidade, indivisibilidade, interdependência e mecanismos nacionais e internacionais de proteção. Abrange ainda reflexões sobre temas cotidianos como o assedio moral, pedofilia, homofobia, tráfico de entorpecentes, pobreza, desigualdade social, reforma agrária, formatação da família, trabalho infantil, doenças sexualmente transmissíveis e violência doméstica.

Os principais desafios da Educação em Direitos Humanos são: (a) a construção do sujeito de direitos; (b) promoção do processo de empoderamento; (c) memória: “educar para o nunca mais” e (d) socialização dos valores e princípios constitucionais.

A concepção de sujeito de direitos tem suas origens no positivismo e traduz a capacidade inerente a toda pessoa humana de ser titular da “vantagem” assegurada pela norma jurídica. Ao nascerem com vida, todos os seres humanos assumem essa condição, podendo exigir do Estado e de particulares uma infinidade de pretensões, ações, exceções. Os direitos humanos são universais e beneficiam aos sujeitos de direitos independentemente de nacionalidade, idade, raça, convicções religiosas, ilosóficas ou políticas.

O problema é que nem todos têm consciência disso. As desigualdades sociais, a educação deficitária, a exclusão social, os serviços públicos de baixa qualidade, a repressão policial, tudo impede o desenvolvimento dos processos de conscientização popular para a formação de cidadãos participativos e ciosos de suas prerrogativas constitucionais. Daí porque o grande desafio da Educação em Direitos Humanos é a formação de sujeitos de direitos. Cabe a ela promover o “despertar” para a nova realidade, através de ações como conhecer, promover e defender.

O sujeito de direitos é a pessoa que conhece os principais tratados internacionais e o catálogo de direitos fundamentais contidos na Constituição de seu país. Sobretudo os direitos de liberdade (expressão, circulação, comunicação, religião, devido processo legal…), as garantias processuais (habeas corpus, mandado de segurança, ação popular, habeas data…), os direitos sociais, econômicos e culturais (educação, saúde, moradia, segurança, proteção aos necessitados, bens imateriais…) e os direitos de solidariedade (meio ambiente, patrimônio cultural, consumidor, crianças, adolescentes e idosos). Estabelece interlocução com instituições democráticas como o Ministério Público, Procons, Poder Judiciário, Poder Executivo, OAB, Defensoria Pública, meios de comunicação etc., conhecendo os procedimentos para encaminhar representações, abaixo-assinados, denúncias, audiências públicas, mediações.

Também tem o compromisso de promover os direitos humanos em ampla escala social, colocando seus conhecimentos à disposição da coletividade a que pertence. Participa ativamente de ações educativas, debates, movimentos populares, organizações associativas e sindicais. Sua missão consiste, ainda, em multiplicar os sujeitos de direitos e fortalecer a cidadania, utilizando a palavra e métodos pedagógicos como principais armas em defesa da dignidade da pessoa humana. Isto significa que deve estar habilitado para produzir um discurso jurídico coerente e racional para exigir a correta aplicação das normas jurídicas asseguradoras de direitos fundamentais.

Há também a dimensão do ativismo. Ele está legitimado para defender os direitos humanos contra o arbítrio e a opressão.  Para Abraham Magendzo, “o sujeito de direito tem a capacidade de defender e exigir o cumprimento dos seus direitos e os de terceiros com argumentos fundamentados e informados, com um discurso assertivo, articulado e racionalmente convincente. Faz uso do poder da palavra e não da força, porque o seu interesse é a persuasão e não a submissão[2]”.

Já a promoção do processo de empoderamento exige uma metodologia voltada para a transformação interior dos sujeitos de direito, levando-os a, verdadeiramente, assumir a sua condição de cidadãos ativos. Exige uma pedagogia libertadora, que deve envolver as vítimas de violações aos direitos humanos, as vozes silenciadas e as expectativas frustradas. Sobretudo os grupos que historicamente sempre estiveram em condição de grande vulnerabilidade – mulheres, negros, homossexuais, empregadas domésticas, trabalhadores rurais, desempregados etc. O educador popular tem a missão de despertar as energias represadas dos oprimidos para que assumam o papel de protagonistas de suas vidas e participem ativamente das instâncias de deliberação coletiva. Exige o permanente combate à passividade, ao conformismo, à baixa autoestima, à indiferença. Aspira a completa e definitiva emancipação do sujeito de direito. Por essa razão afirma Vera Lucia Candau que “o empoderamento começa por liberar a possibilidade, o poder, a potência que cada pessoa tem para que seja sujeito de sua própria vida[3]”.
Os cidadãos são verdadeiramente convocados para assumir a tarefa de tornar exigíveis e efetivos os direitos humanos, mediante o uso da argumentação e do diálogo[4]. A partir daí nascerá o verdadeiro sujeito de direitos.

O processo educacional também deve estar comprometido com a memória: o educar para o “nunca mais”. Sob essa perspectiva teórica, os educadores devem insistir na memória de fatos históricos que implicaram violações aos direitos humanos e na negação da democracia, a exemplo dos regimes de exceção, da repressão política, das mortes e desaparecimento de opositores. A estratégia consiste em transmitir às novas gerações a “ética da atenção”, que permite repudiar os atos cotidianos que reproduzam as crueldades do passado. A prática do “nunca mais” estabelece o compromisso com a luta contra a impunidade, a censura, a tortura, o medo e a negação das liberdades fundamentais.

O constitucionalismo brasileiro tem passado por profundas transformações desde a promulgação da Constituição de 1988. Entre os avanços mais expressivos está o reconhecimento da força normativa dos valores e princípios positivados em seu texto. A dignidade da pessoa humana foi elevada à condição de metavalor, que se exterioriza axiologicamente através da igualdade, liberdade e solidariedade. O preâmbulo da Carta também enumera a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos. Por outro lado, os direitos fundamentais integram uma ordem de valores e princípios detentores de aplicabilidade imediata e força vinculante em relação aos poderes ao Executivo, Legislativo e Judiciário. Além disso, a judicialização da política deslocou para o Judiciário o debate sobre a implementação das políticas públicas e da efetividade dos direitos sociais. Nesse contexto, a socialização dos valores e princípios constitucionais favorecerá nacionalmente a difusão da cultura em direitos humanos, formando sujeitos de direitos críticos, conscientes de suas prerrogativas constitucionais e imbuídos na luta pela efetividade da Constituição.

A construção da cultura em direitos humanos no Brasil está condicionada à existência de um modelo educacional voltado para a formação de cidadãos ativos, aptos a defender os interesses individuais e coletivos, posicionar-se politicamente diante dos desafios e manusearem os instrumentos de democracia participativa. Cidadãos que se reconheçam como sujeitos de direito e se disponham a lutar por eles, elevando a sua voz em defesa da liberdade, igualdade, solidariedade e democracia. Enfim, cidadãos que conheçam, leiam e interpretem a Constituição de seu país, avivando a memória para o “nunca mais” e lutando pela efetividade dos direitos fundamentais. Só assim o projeto de Educação em Direitos Humanos surtirá os efeitos esperados pelo povo brasileiro. (Resumo apresentado no PROCAD III). Para ler texto completo, clique: http://www.georgesarmento.com.br/wp-content/uploads/2011/02/Educação-em-Direitos-Humanos-e-a-promoção-da-cidadania-brasileira2.dotx


[1] ONU. Conselho de Direitos Humanos. Projeto de Plano de Ação para a segunda etapa (2010-2014) do Programa Mundial para a Educação em Direitos Humanos, p. 5. Disponível em http://www.unesco.org . [2]
MAGENDZO, Abraham. Educación en derechos humanos – un desafío para los docentes de hoy. Santiago: LOM Ediciones, 2006, p. 33.

[3] CANDAU, Vera Maria. Educação em Direitos Humanos: desafios atuais. João Pessoa: EDUFPB, p. 404.

[4] MAGENDZO, Abraham. Educación en derechos humanos – un desafío para los docentes de hoy. Santiago: LOM Ediciones, 2006, p. 27.

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RESPONSABILIDADE CIVIL POR OMISSÃO ADMINISTRATIVA

GEORGE SARMENTO

A péssima conservação de estradas e ruas é um problema crônico no Brasil. E não é só questão de infraestrutura, mas de segurança no trânsito. Os acidentes têm provocado lesões graves (muitas vezes irreversíveis) e ceifado a vida de milhares de motoristas. Os danos têm várias causas: buracos no asfalto, ausência de sinalização de perigo, desníveis em calçadas, bueiros destampados, inexistência de acostamentos, só para citar alguns exemplos.

Recentemente, a  8a Câmara de Direito Público do TJSP ratificou sentença de 1o grau que condenou o município de Marília a pagar uma indenização de R$ 109 mil a um casal cujo filho morreu em acidente causado por um buraco no asfalto quando conduzia sua motocicleta. O julgamento da Ap. nº 0001532-64.2011.8.26.0244, sob a relatoria da desembargadora Cristina Cotrofe, segue a tendência da jurisprudência brasileira em matéria de responsabilidade civil do Estado.

A fixação da responsabilidade civil do Estado decorre de ato comissivo ou de ato omissivo do agente no exercício de funções públicas. Em relação a essa matéria, a decorrente de omissão é questão mais controvertida na doutrina e jurisprudência brasileiras.

O art. 37, parágrafo 6o, da Constituição Federal estabelece que “As pessoas jurídicas de direito público e as de Direito Privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo e culpa”. Esse dispositivo constitucional estabelece a responsabilidade objetiva –  fundada no risco administrativo –  quando da ocorrência de atos comissivos praticados por agentes públicos. O autor da ação de indenização deverá provar, única e tão somente, a relação de causa e efeito (nexo de causalidade) entre a ação do servidor público (em sentido amplo) e o dano.

Pela teoria do risco administrativo o Estado deve assumir os riscos decorrentes de suas atividades, responsabilizando-se pelos danos causados a terceiros por agentes públicos – independentemente de culpa ou dolo, elementos que só serão relevantes para fins de direito de regresso contra servidor. Dessa forma o ente estatal deve reparar danos causados por atropelamentos envolvendo veículos oficiais, espancamentos provocados por policiais, assédio moral, balas perdidas em diligências realizadas por militares etc. Nessas hipóteses, como em tantas outras, está descartada qualquer discussão sobre culpa do funcionário envolvido o ato ilícito. O que importa é o liame entre o ato comissivo e o dano para que surja o dever de indenizar.

A responsabilidade objetiva estará presente sempre que a condição de agente estatal tenha exercido algum tipo de influência no evento danoso. O dever de indenizar não decorre apenas de ato de ofício. Mas da influência que a condição de servidor público tenha exercido sobre a prática do ato ilícito. Por exemplo, o policial militar que, em seu dia de folga, utiliza a arma da corporação para assassinar seu desafeto, ou do motorista que, fora do expediente de trabalho, embriaga-se e atropela um cidadão conduzindo um veículo oficial que deveria estar recolhido à garagem.

Como estabelecer a responsabilidade civil do Estado em caso de omissão administrativa?

Na doutrina brasileira há dois posicionamentos divergentes em relação a essa matéria. Uma corrente defende a aplicação da responsabilidade objetiva na modalidade risco administrativo. Como visto, basta o nexo causal entre a ação lesiva (buraco no asfalto, por exemplo) e o resultado danoso para a configuração da responsabilidade civil, sendo desnecessária a comprovação de dolo ou culpa. Esse posicionamento está calcado na tese de que o advento do Código Civil afastou a necessidade de comprovação da culpabilidade do preposto.
A outra insiste na teoria da
responsabilidade subjetiva do ato omissivo para configurar o dever de reparação por danos morais. Além da relação de causalidade, é preciso haver culpa de preposto do ente federativo. Elemento diferenciador: a responsabilidade está condicionada à comprovação da negligência dos agentes estatais em cumprir adequadamente o dever de manutenção das vias públicas.

Há ainda uma corrente intermediária que admite a responsabilidade objetiva em determinados atos ilícitos decorrentes de omissão administrativa. Ela passa pela distinção entre omissão específica e omissão genérica.

A primeira decorre do dever do Estado de garantir a proteção de determinado bem jurídico que se encontra diretamente sob sua tutela. A omissão específica ocorre sempre que o agente público – com atribuições para garantir a integridade física, psíquica ou moral da pessoa humana sob sua guarda – age com negligência, propiciando, por inação, a ocorrência do dano. É o caso do diretor de presídio que coloca membros de gangs rivais na mesma cela; do diretor de escola pública que deixa os portões abertos possibilitando a fuga de alunos (crianças) no horário de aula; do responsável pelo serviço de atendimento de urgência que, injustificadamente, demora em determinar a ambulância que transporte paciente em estado grave. Em todos esses casos há uma relação direta em a omissão do agente responsável direto pela prática de atos de ofício e o dano causado a terceiros.

Já a responsabilidade genérica está relacionada com a prestação de serviços adequados à coletividade e não a determinado usuário. A ausência ou prestação deficiente de tais serviços, das prestações positivas a que está obrigado, faz nascer a responsabilidade civil do Estado, que só se configura diante da prova da negligência do agente público como causa determinante do dano.

Dessa forma, a responsabilidade subjetiva fundamenta-se na ideia de faute du service – de origem francesa – que enfatiza a omissão dos agentes estatais na prestação de serviços imprescindíveis à população. In casu, a omissão das autoridades municipais na adequada conservação das ruas, inclusive o isolamento da área ou a sinalização dos obstáculos, medidas imprescindíveis para a segurança dos motoristas e a prevenção de acidentes automobilísticos. A demonstração da culpabilidade do agente em casos de omissão genérica parece ser a solução mais correta, pois concilia a necessidade de punir a omissão administrativa na prestação de serviços à oletividade com a proteção do patrimônio público. Evita não só a impunidade, mas também a dilapidação do erário por condenações judiciais apriorísticas – o que pode gerar o ajuizamento indiscriminado de demandas.

O STJ adotou a responsabilidade subjetiva por omissão no REsp 602102/RS, relatado pela Ministra Eliana Calmon, 2ª Turma, DJ 21/02/2005. Transcrevo parte da ementa: “Em se tratando de ato omissivo, embora esteja a doutrina dividida entre as correntes dos adeptos da responsabilidade objetiva e aqueles que adotam a responsabilidade subjetiva, prevalece na jurisprudência a teoria subjetiva do ato omissivo, de modo a só ser possível indenização quando houver culpa do preposto”. Diversos julgamentos nesse sentido têm ocorrido na Corte. Por outro lado, há também  julgados em que a Corte reconheceu a responsabilidade objetiva por omissão específica (mesmo não usando essa expressão), condenando o ente estatal a sanções pecuniárias.

Portanto a questão continua aberta. Nossa posição é a de que se deve distinguir a omissão específica da genérica. Ocorrendo a primeira, deve ser reconhecida a responsabilidade objetiva do Estado para fins de reparação do dano moral. Mas, sendo genérica a omissão, é preciso adotar a teoria subjetiva e investigar o grau de culpabilidade (dolo ou culpa) do preposto a fim de se estabelecer o quantum indenizatório.

Ao arbitrar o valor da reparação por danos morais, o magistrado deve observar o princípio da proporcionalidade, fixando um quantum indenizatório calculado com base em critérios racionais como a dimensão do ato lesivo, a nocividade da omissão e a capacidade econômico-financeira do réu. Os valores não devem ser ínfimos ou insuficientes para aplacar o sofrimento da vítima nem excessivos a ponto de estimular enriquecimento sem causa. Não podemos esquecer que a sanção deve ter efeito reparatório, sancionatório e pedagógico.

http://www.tjsp.jus.br/Institucional/CanaisComunicacao/Noticias/Noticia.aspx?Id=15994

Direitos+Humanos+na+América+Latina[1]

COMO RECORRER À COMISSÃO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS?

George Sarmento

É crescente o interesse pelo Sistema Interamericano de Direitos Humanos. Em primeiro lugar porque o Brasil ratificou todos os tratados internacionais, comprometendo-se a executá-los em seu território. Também porque a Constituição Federal atribuiu-lhes valor equivalente ao das emendas constitucionais. Por fim, porque os magistrados brasileiros os têm aplicado no julgamento de casos concretos, a exemplo de habeas corpus, mandados de segurança e ações civis públicas. Entre tais documentos normativos destaca-se o Pacto de São José da Costa Rica – que se tornou mais conhecido dos brasileiros quando o STF analisou a constitucionalidade das normas que disciplinavam a prisão do depositário infiel.

Na condição de Estado-Membro da OEA, o Brasil está sujeito ao Sistema Interamericano, que é constituído por dois órgãos: a Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) e a Corte Interamericana de Direitos Humanos. Ambas têm a função de verificar se o país está cumprindo as obrigações contraídas em nível regional e expressas nos tratados por ele ratificados. Recebem dunúncias contra violações a direitos humanos, embora apenas a segunda tenha poderes jurisdicionais.

A CIDH foi criada em 1959, é órgão autônomo da Organização dos Estados Americanos e exerce a representação de todos os Estados membros. É composta por sete integrantes eleitos a título pessoal pela Assembleia Geral da OEA para um mandato de 4 anos (podendo ser reconduzidos mais uma vez), recrutados entre pessoas de alta autoridade moral e reconhecido saber em matéria em direitos humanos . Entre suas atribuições estão a promoção e a defesa dos direitos humanos, bem como a realização de consultoria para a OEA. Suas atividades estão disciplinadas em dois documentos normativos: o Estatuto (1979, modificado em 1991) e o Regulamento (2009).

A Secretaria Executiva está instalada em Washington, DC, nos Estados Unidos da América (1889 F Street, N.W. 20006). Ela é responsável pelo apoio administrativo, técnico e profissional, cabendo-lhe preparar projetos de relatórios, resoluções, estudos, além de receber e atuar as petições e comunicações encaminhadas à CIDH.

O Estado pode ser responsabilizado por ação, omissão ou aquiescência. Na primeira hipótese os atos ilícitos são praticados por agentes públicos; na segunda, o país deixa de tomar as medidas necessárias para assegurar e garantir o direito humano em questão; na terceira, o Estado e seus agentes consentem tacitamente no desrespeito às prerrogativas individuais e coletivas. A CIDH só está legitimada para estabelecer a responsabilidade internacional do Estado membro da OEA, não lhe cabendo punir individualmente os funcionários envolvidos na violação.

As denúncias de violação aos direitos humanos podem ser encaminhadas à Comissão em uma das línguas oficiais – espanhol, inglês, francês e português. Estão legitimados para fazê-lo, em nome próprio ou de terceiros, qualquer pessoa, grupo de pessoas ou organização não-governamental reconhecida em seu Estado de origem. Elas devem ser enviadas por correio eletrônico, fax, correio ou formulário extraído do site (www..cidh.org). Não é obrigatória a intervenção de advogado, embora o peticionário possa indicar um profissional do direito ou outra pessoa para representar seus interesses no órgão. Em regra, o Estado figura no polo passivo da relação processual.

As petições dirigidas à CIDH devem obedecer os requisitos de admissibilidade contidos no art. 28 e 34 do Regulamento. Entre tais requisitos está o esgotamento dos recursos internos. Em outras palavras, o peticionário deverá demonstrar que interpôs todos os recursos previstos na jurisdição interna sem obter a adequada tutela ao direito humano violado. As petições devem ser apresentadas dentro de seis meses, contados da data do exaurimento recursal.

Uma vez autuadas e registradas, as petições serão encaminhadas para um grupo de trabalho, constituído por pelo menos três membros, que fará a análise prévia de admissibilidade e formulará recomendações ao plenário. Mas apenas o plenário CIDH poderá se pronunciar sobre a preliminar no relatório (de admissibilidade ou inadimissibilidade). Se o caso for aberto, a CIDH concederá prazo de três meses para os peticionários façam as observações adicionais. Em seguida, dará vista ao Estado para que, no mesmo prazo, apresente sua defesa.

Antes da análise de mérito, a Comissão fixará um prazo para que as partes manifestem seu interesse em iniciar o “procedimento de solução amistosa” – uma negociação com o objetivo de celebrar acordo para pôr fim ao litígio e restabelecer o respeito aos direitos humanos. As visitas in loco são outras medidas que podem ser tomadas pelo órgão sempre que for necessário conhecer mais de perto o problema, inclusive realizando audiências, coletando documentos, determinando perícias. Em situações de gravidade e urgência, a CIDH poderá solicitar ao Estado a adoção de medidas cautelares para evitar danos irreparáveis ao processo ou às vítimas.

Colhidos todos os elementos de convicção a Comissão deliberará quanto ao mérito do caso. Se entender que as denúncias são procedentes, elaborará um “relatório preliminar” com proposições e recomendações específicas. Além disso fixará um prazo para que o Estado tome as medidas que se fizerem necessárias para fazer cessar a violação aos direitos humanos. Entre elas estão a suspensão dos atos ilícitos, investigação e punição dos agentes públicos envolvidos, reparação dos danos morais e materiais, sugestão de mudanças no ordenamento jurídico, requisição de ações estatais etc. Em caso de descumprimento, a CIDH submeterá o caso à Corte Interamericana a quem caberá exercer a jurisdição supraestatal, prolatando sentença.

 

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SOCIOLOGIA DA AÇÃO PÚBLICA LANÇADA NO BRASIL

George Sarmento

A convite da EDUFAL fiz a tradução da obra Sociologia da Ação Pública, cujo lançamento ocorreu na Bienal do Livro de São Paulo. Trata-se de um livro que poderá trazer grande contribuição para as transformações das políticas públicas no Brasil, sobretudo a influência de novos atores – grupos de pressão, associações, empresariado, por exemplo – nas decisões governamentais.

No Brasil, as políticas públicas tornaram-se um dos temas mais importantes para a efetividade dos direitos econômicos, sociais e culturais. Todos sabemos que a saúde, moradia, educação, transportes, infraestrutura, trabalho, previdência social, meio ambiente e patrimônio histórico dependem de sua adequada implementação. A luta pelo acesso dos cidadãos brasileiros a serviços públicos eficientes, de boa qualidade, e, sobretudo, pela concretização dos direitos humanos fundamentais na realidade social, fez surgir o fenômeno da judicialização da política, aumentando extraordinariamente o controle judicial sobre as decisões dos gestores públicos, hoje vinculados aos imperativos da Constituição Dirigente, que estabelece as opções políticas a serem seguidas em todos os níveis de governo.

Cada vez mais as políticas públicas, os programas governamentais e as ações afirmativas são questionadas no Judiciário. Proposições como o direito ao mínimo existencial, reserva do possível, proibição do retrocesso social, proibição do excesso e proibição de proteção deficiente, recheiam os discursos neoconstitucionalistas, comprometidos com a efetividade dos direitos sociais, em sentido amplo. A Nova Hermenêutica Constitucional também contribui para a retórica da efetividade, trazendo para o debate jurídico o princípio da proporcionalidade, a interpretação de princípios, regras e valores – tudo para assegurar maior racionalidade às decisões jurisprudenciais.

A leitura dessas concepções teóricas expressa a crença no “Estado Todo Poderoso” – o Estado Providência – que traz para si a hercúlea missão de conduzir as políticas públicas inerentes à progressividade dos direitos sociais no Brasil. A sua atuação é fortemente influenciada pelo ativismo do Judiciário, cada vez mais comprometido com a efetividade dos direitos sociais, ainda que para isso interfira em aspectos importantes da gestão pública em nome de imperativos constitucionais inegociáveis.

A obra Sociologia da Ação Pública se propõe a quebrar alguns paradigmas cristalizados nas reflexões dos mais importantes juristas brasileiros.  Seus autores, Pierre Lascoumes e Patrick Le Galès, professores do renomado Instituto de Ciências Políticas de Paris, sustentam, já no início da obra, que o modelo clássico de políticas públicas conduzidas exclusivamente pelo Estado está completamente ultrapassado, em virtude das constantes interações entre atores públicos, privados, instituições financeiras, corporações internacionais, organizações não governamentais e agências multilaterais, com poderes de influenciar as estratégias, os projetos e os resultados.

Para ler mais, clique abaixo:

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A UNIÃO HOMOAFETIVA E O RESSURGIMENTO DO DISCURSO REACIONÁRIO

GEORGE SARMENTO

O que é um conservador? Alguém que luta para que as coisas permaneçam como estão. Paralizadas. Estagnadas. Por isso reage às novas ideias com grande virulência, sobretudo quando sente que suas convicções retrógradas estão em perigo e já não se sustentam mais diante dos fatos. São pessoas que não entendem que é impossível deter os avanços sociais e ficam vociferando com falsos argumentos. 

Caetano Veloso já disse que “é incrivel a força que as coisas parecem ter quando precisam acontecer”. Ao refletir sobre a poesia do poeta baiano, constatei que as grandes conquistas da humanidade foram frutos de movimentos sociais organizados que levantaram a bandeira da liberdade, igualdade e solidariedade. Os direitos humanos consagrados nos tratados internacionais e nas Constituições contemporâneas são o resultado de lutas ferrenhas contra o despotismo, a tirania, as ditaduras civis ou militares. A história mostra que muitos hérois tombaram em defesa das prerrogativas individuais e coletivas básicas.

Penso nessas coisas, ao ler o artigo de Yves Gandra Martins intitulado “Lição do Conselho Constitucional da França”. O ilustre tributarista invoca o exemplo francês para criticar o recente entendimento do STF sobre a natureza jurídica da união homoafetiva. Para ele, o STF deixou-se levar pelo ativismo judicial e usurpou as funções do Poder Legislativo, fazendo as vezes de “constituinte derivado”. O autor questiona até mesmo a legitimidade do Judiciário para apreciar essas questões já que os seus membros não foram eleitos pelo povo, mas indicados pelo Presidente da República.

O discurso do professor Yves Gandra não é original. É a reprodução dos mesmos argumentos utilizados por setores conservadores da sociedade brasileira que se sentem incomodados com a nova postura do Judiciário em sua missão de concretizar a Constituição de 1988. O que eles chamam de “ativismo judicial” nada mais é que o rompimento da neutralidade do juiz  para assegurar a efetividade dos direitos fundamentais e proteger os grupos vulneráveis dos tratamentos discriminatórios. 

A decisão do Conselho Constitucional Francês em nada destoa com a decisão do STF. O professor omitiu o fato de que a França já regularizou a união homoafetiva desde 1999, quando instituiu o Pacto Civil de Solidariedade, uma espécie de contrato que regulamenta a vida em comum dos casais. A lei beneficiou milhares de franceses estabelecendo direitos e deveres. Até 2009, foram celebrados cerca de 700 mil contratos do gênero. Se a Corte francesa não considerou esses contratos como casamentos civis, o nosso STF também não. Daí por que o exemplo dado pelo tributarista é descontextualizado e capcioso. 

E não é só isso. O Judiciário brasileiro tem exercido o controle de políticas públicas, programas sociais e ações afirmativas, exigindo o cumprimento da Constituição Federal. Esse fenômeno ficou conhecido como “judicialização da política”. A mudança de paradigma incomoda os grupos historicamente atrelados à corrupção, ao clientelismo e ao uso perdulário dos recursos públicos. Muitos gestores públicos não se conformam com os princípios e valores constitucionais que devem ser seguidos no exercíco da governança. Tampouco com a ação enérgica do Ministério Público exigindo o seu cumprimento.

O movimento conhecido por neoconstitucionalismo provocou inúmeras transformações na vida institucional do país. Talvez a mais importante tenha sido a inclusão dos direitos fundamentais na centralidade do ordenamento jurídico. Assim, o bem-estar e a dignidade da pessoa humana passaram a ser os principais fundamentos do Estado Democrático de Direito. Tal configuração constitucional impôs ao Judiciário o dever de exigir dos governantes a satisfação das necessidades básicas, através de políticas públicas eficientes e alocação de recursos para setores como educação, saúde, moradia e previdência social.

As rápidas transformações do nosso direito constitucional ainda encontram opositores que se abrigam num discurso normativista exarcebado, dizendo-se escandalizados com o excesso de poder do Judiciário brasileiro. Preparam um retorno ao passado em que as questões sociais mais relevantes eram alijadas do discurso jurídico. Querem uma Justiça passiva, neutra, asséptica, mecanicista, escrava da lei, completamente distante das questões éticas e políticas. Para isso procuram minar as decisões judiciais de vanguarda com surrados argumentos como falta de legitimidade, ingerência indevida na governança e violação ao princípio da separação dos poderes. É sempre bom investigar o que está por trás dos interesses que dão substrato a posturas tão radicais. Em nome da nossa democracia é preciso reagir com vigor a esses posicionamentos reacionários.  

O julgamento do STF foi histórico e corajoso. Embora os juízes singulares já tivessem reconhecido os efeitos jurídicos da união homoafetiva, a Suprema Corte colocou um ponto final no debate, considerando-a espécie de união estável, portanto entidade familiar. Não se legislou sobre a matéria nem se instituiu o “casamento gay” como afirmam alguns intelectuais e religiosos mal-intencionados. O que houve foi o reconhecimento de situação já consolidada entre muitos casais do mesmo sexo que até então viviam na clandestinidade e na insegurança jurídica. A partir de agora questões como partilha de bens, pensão alimentícia, direitos sucessórios, adoção e guarda de menores ficarão mais fáceis de serem resolvidas.

Mais do que a regulamentação de interesses econômicos entre os conviventes, a decisão do STF institucionalizou a união homoafetiva como entidade familiar.  Assegurou-lhe visibilidade e regulamentação jurídica. Reafirmou valores como a pluralidade, a tolerância e o respeito às opções sexuais. Não tenho dúvida de que o Brasil saiu mais forte desse julgamento. Não apenas por ter rompido a barreira do preconceito, mas sobretudo por garantir aos casais do mesmo sexo a dignidade necessária ao pleno exercício da cidadania. 

LEIA A ÍNTEGRA DO ARTIGO DE YVES GANDRA:

http://www.estadao.com.br/estadaodehoje/20110517/not_imp720227,0.php 

BANCAS EXAMINADORAS 074

DIREITOS FUNDAMENTAIS DO CONTRIBUINTE E ELISÃO TRIBUTÁRIA

GEORGE SARMENTO

A carga tributária do Brasil é uma das mais altas do mundo: 34,5%. Tomando como parâmetros os dados da Organização Mundial do Comércio, ela ocupa 14o lugar no ranking.  Perde apenas para 13 países europeus, que já consolidaram os direitos sociais em benefício de sua população. Na Dinamarca, por exemplo, a carga tributária é de 48%. Porém os serviços oferecidos aos cidadãos em termos de saúde, educação, transporte, lazer etc. compensam largamente o sacrifício. No Brasil pagamos impostos de primeiro mundo mas temos serviços públicos de países subdesenvolvidos.  Somos obrigados a contratar planos de saúde, previdência privada,  escolas particulares, e por aí vai.

A voracidade da Fazenda Pública parece não ter fim. Quarta-feira, 4 de maio, o Brasil atingiu a estratosférica cifra de 500 bilhões de reais em menos de 6 meses, só em arrecadação de impostos. Significa dizer que cada brasileiro já pagou cerca de 2,5 mil reais.  Até o final do ano a contribuição atingirá 7,5 mil reais. Ao compramos um produto não somos informados que no preço estão imbutidos impostos que podem atingir até 78% (perfumes importados, p. ex). No entanto, o Censo 2010 demonstra que o Brasil ainda possui 16 milhões de miseráveis. Sem falar da qualidade duvidosa dos serviços públicos oferecidos à população.

A pressão arrecadatória é tão grande que os setores produtivos já se articulam para a prometida Reforma Tributária em busca de maior equilíbrio no valor das alíquotas. Por outro lado a doutrina jurídica tem desenvolvido importantes pesquisas sobre os direitos fundamentais dos contribuintes para evitar o autoritarismo e o abuso de poder. O objetivo é protegê-los do arbítrio das autoridades fazendárias e impor limites ao poder público.  

O dever de pagar impostos é um dos pilares do Estado Democrático de Direito. Disso ninguém duvida. São os tributos que permitem a realização de políticas públicas e programas sociais. Através deles podemos construir uma nação mais igualitária e fraterna, combatendo a pobreza, o desemprego e a exclusão social. Mas isso não significa atribuir poderes excessivos ao fisco, muitas vezes passando por cima das liberdades públicas mais elementares como o sigilo bancário, a  presunção de inocência e a reserva de jurisdição.

Em minha atuação como Promotor da Fazenda Pública Estadual, tenho testemunhado muitos abusos por parte das autoridades fazendárias, violando abertamente os direitos fundamentais dos contribuintes. Cito os mais comuns: cancelamento de empresas do cadastro de contribuintes sem o devido processo legal, apreensão de mercadorias para compelir o pagamento de impostos, interdição de estabelecimentos comerciais inadimplentes e proibição de emitir notas fiscais. Sempre tais medidas são tomadas de ofício, sem assegurar às vítimas qualquer possibilidade de defesa na esfera administrativa. 

O debate sobre esse tema interessa a todos os brasileiros. Recentemente participei de banca examinadora na UFBA em que o instituto da elisão fiscal foi apresentado como direito fundamental.  A pesquisa contou com a orientação do professor Edvaldo Brito, um dos mais renomados tributaristas do Brasil e atual vice-prefeito de Salvador. Os debates gravitaram em torno da constitucionalidade do art. 116, parágrafo único, do Código Tributário que permite a desconsideração do negócio jurídico celebrado pelo constituinte a fim de majorar o pagamento de impostos – a chamada cláusula antielisiva.

Na verdade, os contribuintes têm o direito subjetivo de escolher hipóteses legais menos onerosas para o pagamento de impostos. Para isso existe o planejamento tributário. Exige-se apenas que as opções sejam feitas antes da ocorrência do fato gerador e que tenham objeto lícito.  O contribuinte deve e pode escolher a forma mais atrativa para revestir os negócios jurídicos no que se refere à economia no recolhimento de tributos. É nisso que consiste a elisão tributária.

Ela não pode ser interpretada nem confundida com a evasão fiscal. A evasão fiscal terá sempre um viés ilícito, pois o contribuinte engendra dolosamente um conjunto de atos que consistem em deixar de recolher, recolher a menor ou retardar o pagamento de impostos. Ela implica fraude, simulação e determinação de lesar o Erário. Deve ser combatida no país, pois alimenta organizações criminosas, esquemas de corrupção,  caixa 2 e sonegação fiscal. 

A Receita Federal pode contestar hipóteses de elisão fiscal, dando-lhe outra interpretação. Mas  a medida sancionatória somente poderá ser tomada respeitando-se o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório. Sem essas garantias fundamentais  o novo enquadramento tributário representará odiosa manifestação do despotismo estatal.

Não tenho dúvidas de que os brasileiros têm o direito fundamental de planejar seus negócios jurídicos de forma a ter um impacto tributário mais suave em suas finanças. Para isso, é preciso estudar as possibilidades legais previstas em nosso ordenamento jurídico e escolher a opção menos onerosa. Atenção: a escolha deve ocorrer antes da incidência da norma tributária e pautar-se na estrita legalidade. Tal procedimento não configura sonegação fiscal ou qualquer infração de natureza tributária.

A desconsideração pura e simples é um ato de arbítrio da Administração Pública. Penso que o negócio jurídico só poderá ser reenquadrado no plano tributário depois de provada a culpa,dolo, simulação ou qualquer outro ilícito em procedimento dotado de todas as garantias processuais previstas na Constituição de 1988. Provada a ilicitude, o contribuinte culpado deverá arcar com todas as consequências cíveis, administrativas e criminais. Só não podemos tolerar ou abrir mão das prorrogativas constitucionais asseguradas aos cidadãos brasileiros, em prol dos interesses circunstanciais do fisco.  

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GEORGE SARMENTO PARTICIPA DE BANCAS EXAMINADORAS NA UFBA

 O professor George Sarmento participou de duas bancas examinadoras no Mestrado em Direito da UFBA, na condição de examinador externo. As sessões aconteceram no dia 15 de abril na sede da Faculdade de Direito. A primeira foi defendida por Cláudio Dias, que produziu uma brilhante pesquisa sobre os direitos fundamentais dos empregados públicos. Além de analisar o estatuto jurídico da profissão, o mestrando sustentou a tese de que a dispensa, com ou sem justa causa, deve ser precedida de processo administrativo e motivação por parte da empresa pública ou sociedade de economia mista. Essa é uma forma de proteger os empregados públicos das demissões arbitrárias.. A Banca Examinadora, também composta pelos eminentes professores Dirley da Cunha Júnior e Rodolfo Pamplona Filho (foto), reconheceu a excelência científica da dissertação e atribuiu nota 10, com distinção além de recomendar a publicação. A segunda foi defendida por Ailton Schramm, que discutiu a legitimidade do Poder Judiciário no julgamento de demandas relativas ao fornecimento de medicamentos aos usuários do SUS. O mestrando defendeu a responsabilidade solidária dos três níveis de governo na distribuição de remédios para a população carente e usuários que padecem de doenças que exigem tratamento especial. Mas enfatizou que a necessidade de se estabelecer parâmetros racionais para a concessão de medidas judiciais no que se refere a questão. Entre elas mencionou a hiposuficiência do paciente, a prescrição médica e o reconhecimento do medicamento pela ANVISA. A Banca Examinadora também reconheceu o bom nível da pesquisa e atribuiu conceito “A”. Aos novos mestres, meus parabéns e votos de sucesso nas suas trajetórias acadêmicas. Ao PPGD da UFBA, meus sinceros agradecimentos pelo convite e pelas demonstrações de afeto e amizade que me são dirigidas.

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VALTER PAGLIOSA: VÍTIMA DE DISCRIMINAÇÃO E PRECONCEITO

O Brasil é extremamente contraditório em matéria de moralidade. Na última semana o país foi sacudido por uma verdadeira onda de protestos contra as declarações do deputado ultra-direitista Jair Bolsonaro no programa CQC, a respeito de uniões homosexuais e inter-raciais. O parlamentar é alvo de diversas representações no Comitê de Ética da Câmara dos Deputados e no Ministério Público por suas posturas consideradas racistas e homofóbicas. O caso ganhou grande repercussão na imprensa, mobilizando importantes setores da sociedade civil, inclusive a OAB.

Porém, a mídia e a sociedade civil não agiram com o mesmo rigor diante da humilhante demissão do chefe regional do Instituto Ambiental do Paraná, Valter Pagliosa, defenestrado do cargo pelo fato de ter atuado como ator em um filme erótico. A sua atividade profissional foi a principal causa da expulsão. E tudo por ter estrelado um filme amador que sequer tinha cenas de sexo explícito!

O que causa perplexidade e indignação é que Valter Pagliosa não matou, não roubou, não extorquiu, não fraudou licitações, não praticou improbidade administrativa – delitos muito comuns entre nossos políticos. Apenas e tão-somente foi apontado por um senador brutamonte como “ator pornô”, condição que o desqualificaria para lutar pelo nosso meio ambiente. E o Governo foi extremamente hipócrita por demiti-lo sob o pífio argumento de quebra de confiança por ter prestado informações incompletas sobre sua vida pessoal. A exoneração de servidor a bem do serviço público é pena estigmatizante, reservada a funcionários corruptos e relapsos.

A saída de Pagliosa é a mais contundente demonstração de que a intolerância está presente em muitos setores da Administração Pública, embora tenhamos uma Constituição progressista e democrática. O silêncio da imprensa e de entidades de defesa da cidadania – inclusive as representativas dos artistas – reforça a tese de que esse gênero cinematográfico ainda é vítima de preconceito dos setores mais conservadores da nossa sociedade. O ator reagiu ao golpe com muita altivez e orgulho, recusando-se a renegar o seu passado para ocupar a função. Não mostrou nenhum arrependimento por ter trabalhado em ”A Outra Metade”, lançado em 2006, quando tinha 19 anos. Hojé é evangélico e pai de família.

Ora, filmes eróticos são encontrados facilmente nas bancas de revistas de todo o país, em lojas de departamento, na internet, TVs por assinatura e nos videoclubes. Sua venda e locação são absolutamente legais, desde que o comprador não seja menor de idade. Em qualquer shopping center é possível comprar roupas eróticas para atiçar o imaginário dos parceiros, cujas peças são expostas sensualmente nas vitrines. A industria erótica ocupa um importante espaço no mercado brasileiro.

Atrizes pornôs já foram até eleitas para o parlamento, a exemplo da deputada italiana Cicciolina. No Brasil, a deputada federal Agnes Marchioni protagonizou vários ensaios fotográficos estampando sua bela nudez, sem que isso provocasse a cassação de seu mandato. O mesmo aconteceu com a apresentadora Xuxa, que terminou embaixadora da UNICEF. As fotos artísticas e os vídeos em nada afetaram a trajetória profissional dessas pessoas, a ponto de alijá-las da participação política, direito fundamental assegurado a todos os cidadãos.

Sem exagerar, acho que os filmes eróticos exercem uma função social interessante. Eles estão em todos os motéis com o objetivo de apimentar as noites de amor. Também são comprados secretamente por homens e mulheres bem sucedidos para combater o tédio conjugal ou preencher as horas de solidão. A atuação das atrizes tem até mesmo inspirado o savoir-faire de muitas mulheres em matéria de sexo.

Desde que a produção desses filmes respeite rigorosamente as leis vigentes no país, trata-se atividade profissional lícita que deve ser respeitada por todos, sobretudo pelo Estado. Alijar um ator do serviço público brasileiro pelo simples fato de ter atuado em filme erótico é, no mínimo, desrespeito ao pluralismo, ao princípio da não discriminação e à liberdade de trabalho consagrada na Constituição de 1988. Seria muito interessante se esse episódio tivesse a mesma repercussão que as desastradas declarações de Bolsonaro ao responder à pergunta feita pela cantora Preta Gil.

Texto: George Sarmento

Foto: Jornal de Londrina

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LEI DA BURCA PROVOCA PROTESTOS NA FRANÇA

Hoje entra em vigor a polêmica Lei da Burca, que proíbe mulheres muçulmanas circularem em locais públicos portando os véus representativos de sua religião. O Governo está decidido a cumprir a lei e recomenda que as “infratoras” sejam levadas à Delegacia de Polícia, a fim de que seja estabelecida a sua identidade. A detenção não poderá passar de quatro horas e a multa será de 150 euros. No entanto, o Ministério do Interior orientou à Polícia Judiciária a não indiciar criminalmente a mulher pelo simples fato de portar o véu. Ela será obrigada a fazer o ”Estágio de Cidadania”, patrocinado pelo Governo. A situação ficará ainda mais complicada se houver recusa a se identificar para o delegado. É ai que entra o Ministério Público. 

A proibição refere-se apenas aos véus islâmicos integrais – aqueles que escondem completamente o rosto feminino - no máximo revelando os olhos. Também inclui máscaras e capuzes. Esses trajes estão proibidos nas ruas, cinemas, restaurantes, parques, museus, transportes coletivos etc. Mas podem ser utilizados em espaços privados como casas, apartamentos. A aplicação da lei tem causado vários protestos nas ruas de Paris. O manifestantes consideram a medida um verdadeiro atentado à liberdade religiosa. Um excêntrico empresário se propôs a vender o próprio apartamento para pagar as multas aplicadas. Cerca de 2000 mulheres usam o véu integral.

Os sindicatos de policiais já avisaram que não cumprirão as severas determinações legais, uma vez existem crimes mais graves a serem apurados, e não querem perder tempo com uma simples contravenção. Além disso, há bairros habitados por maioria muçulmana onde haverá grande reação popular às abordagens. As lideranças já afirmam que a “lei é inaplicável” e defendem que a polícia não deve se envolver nesse assunto. A regra é fechar os olhos: esse é o pensamento que predomina na categoria. Isso coloca o Governo em uma grande enrascada para solucionar o problema, que toca direta ou indiretamente os 6 milhões de muçulmanos que moram no país.

O debates que redundaram na “Lei da Burca” começaram em 2009. Os defensores da medida entendem que a utilização do véu viola os princípios republicanos da igualdade e da liberdade, ferindo a cidadania de milhares de mulheres. A nova lei foi aprovada pela quase unanimidade da Assembleia Nacional com o objetivo de combater o extremismo muçulmano e a opressão masculina exercida sobre as mulheres, obrigadas a usar roupas medievais que simbolizam a submissão e o desrespeito ao gênero. A Lei da Burca estabeleceu penas severas para punir os homens que obrigarem suas esposas a a usar o hábito em via pública. Entre elas, a multa de 30 mil euros e pena de prisão de até um ano.

A questão envolve uma clara antinomia entre liberdade de religião e exercício da cidadania. A França está irredutível na defesa de valores que fundamentam a república laica e os direitos da mulheres. Por outro lado, os muçulmanos apelam para o respeito aos seus preceitos religiosos. O que fazer? Penso que o país que tem a tradição de acolher refugiados, perseguidos políticos, bem como  vítimas da intolerância religiosa e racial tem o direito de estabelecer regras a serem respeitadas por todos em seu território, inclusive no plano dos símbolos religiosos em espaços públicos. Não podemos esquecer que medidas semelhantes foram adotadas nas escolas públicas há alguns anos. Porém não será a repressão policial que diminuirá o extremismo religioso. Prisões não têm efeito pedagógico prático nesse tipo de episódio. Nem a curto ou a longo prazo. Apenas aumentará a tensão religiosa no país, com riscos de atentados, vandalismo e manifestações políticas por parte da população prejudicada e simpatizantes. 

Acredito que as campanhas educativas de valorização da mulher e a promoção da tolerância religiosa são o melhor caminho para que a lei seja assimilada e ganhe eficácia social. É preciso persuadir que a proibição não conspira contra a comunidade muçulmana, mas cria espaços públicos de convivência que permitem a interação social, a pluralidade e o exercício da cidadania. O problema é convencer que a dignidade das mulheres passa pela exposição de seus rostos  – principal elemento de sua identidade -, ainda que sob a proteção das recatadas vestimentas muçulmanas.

CURIOSIDADE: como vemos na foto acima, há vários tipos de véus.  Segue um pequeno glossário:

Hijab – respeita os preceitos islâmicos, protegendo grande parte do corpo da mulhar, para preservar-lhe o pudor e o respeito.

Niqab – preto, cobre todo o corpo, exceto os olhos. É usado nos países do Golfo Pérsico. Está Proibido na França.

Burca cobre todo o rosto e ostenta uma tela para permitir a visão. É usado pelas mulheres afegãs. Está proibida na França.

Tchador – em forma de semi-ciclo não esconde o rosto das mulheres, mas cobre o todo o corpo. Usado no Irã.

 

Texto: GEORGE SARMENTO

Fotos: AFP

Para ler mais: http://www.lemonde.fr