GEORGE SARMENTO

A carga tributária do Brasil é uma das mais altas do mundo: 34,5%. Tomando como parâmetros os dados da Organização Mundial do Comércio, ela ocupa 14o lugar no ranking.  Perde apenas para 13 países europeus, que já consolidaram os direitos sociais em benefício de sua população. Na Dinamarca, por exemplo, a carga tributária é de 48%. Porém os serviços oferecidos aos cidadãos em termos de saúde, educação, transporte, lazer etc. compensam largamente o sacrifício. No Brasil pagamos impostos de primeiro mundo mas temos serviços públicos de países subdesenvolvidos.  Somos obrigados a contratar planos de saúde, previdência privada,  escolas particulares, e por aí vai.

A voracidade da Fazenda Pública parece não ter fim. Quarta-feira, 4 de maio, o Brasil atingiu a estratosférica cifra de 500 bilhões de reais em menos de 6 meses, só em arrecadação de impostos. Significa dizer que cada brasileiro já pagou cerca de 2,5 mil reais.  Até o final do ano a contribuição atingirá 7,5 mil reais. Ao compramos um produto não somos informados que no preço estão imbutidos impostos que podem atingir até 78% (perfumes importados, p. ex). No entanto, o Censo 2010 demonstra que o Brasil ainda possui 16 milhões de miseráveis. Sem falar da qualidade duvidosa dos serviços públicos oferecidos à população.

A pressão arrecadatória é tão grande que os setores produtivos já se articulam para a prometida Reforma Tributária em busca de maior equilíbrio no valor das alíquotas. Por outro lado a doutrina jurídica tem desenvolvido importantes pesquisas sobre os direitos fundamentais dos contribuintes para evitar o autoritarismo e o abuso de poder. O objetivo é protegê-los do arbítrio das autoridades fazendárias e impor limites ao poder público.  

O dever de pagar impostos é um dos pilares do Estado Democrático de Direito. Disso ninguém duvida. São os tributos que permitem a realização de políticas públicas e programas sociais. Através deles podemos construir uma nação mais igualitária e fraterna, combatendo a pobreza, o desemprego e a exclusão social. Mas isso não significa atribuir poderes excessivos ao fisco, muitas vezes passando por cima das liberdades públicas mais elementares como o sigilo bancário, a  presunção de inocência e a reserva de jurisdição.

Em minha atuação como Promotor da Fazenda Pública Estadual, tenho testemunhado muitos abusos por parte das autoridades fazendárias, violando abertamente os direitos fundamentais dos contribuintes. Cito os mais comuns: cancelamento de empresas do cadastro de contribuintes sem o devido processo legal, apreensão de mercadorias para compelir o pagamento de impostos, interdição de estabelecimentos comerciais inadimplentes e proibição de emitir notas fiscais. Sempre tais medidas são tomadas de ofício, sem assegurar às vítimas qualquer possibilidade de defesa na esfera administrativa. 

O debate sobre esse tema interessa a todos os brasileiros. Recentemente participei de banca examinadora na UFBA em que o instituto da elisão fiscal foi apresentado como direito fundamental.  A pesquisa contou com a orientação do professor Edvaldo Brito, um dos mais renomados tributaristas do Brasil e atual vice-prefeito de Salvador. Os debates gravitaram em torno da constitucionalidade do art. 116, parágrafo único, do Código Tributário que permite a desconsideração do negócio jurídico celebrado pelo constituinte a fim de majorar o pagamento de impostos – a chamada cláusula antielisiva.

Na verdade, os contribuintes têm o direito subjetivo de escolher hipóteses legais menos onerosas para o pagamento de impostos. Para isso existe o planejamento tributário. Exige-se apenas que as opções sejam feitas antes da ocorrência do fato gerador e que tenham objeto lícito.  O contribuinte deve e pode escolher a forma mais atrativa para revestir os negócios jurídicos no que se refere à economia no recolhimento de tributos. É nisso que consiste a elisão tributária.

Ela não pode ser interpretada nem confundida com a evasão fiscal. A evasão fiscal terá sempre um viés ilícito, pois o contribuinte engendra dolosamente um conjunto de atos que consistem em deixar de recolher, recolher a menor ou retardar o pagamento de impostos. Ela implica fraude, simulação e determinação de lesar o Erário. Deve ser combatida no país, pois alimenta organizações criminosas, esquemas de corrupção,  caixa 2 e sonegação fiscal. 

A Receita Federal pode contestar hipóteses de elisão fiscal, dando-lhe outra interpretação. Mas  a medida sancionatória somente poderá ser tomada respeitando-se o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório. Sem essas garantias fundamentais  o novo enquadramento tributário representará odiosa manifestação do despotismo estatal.

Não tenho dúvidas de que os brasileiros têm o direito fundamental de planejar seus negócios jurídicos de forma a ter um impacto tributário mais suave em suas finanças. Para isso, é preciso estudar as possibilidades legais previstas em nosso ordenamento jurídico e escolher a opção menos onerosa. Atenção: a escolha deve ocorrer antes da incidência da norma tributária e pautar-se na estrita legalidade. Tal procedimento não configura sonegação fiscal ou qualquer infração de natureza tributária.

A desconsideração pura e simples é um ato de arbítrio da Administração Pública. Penso que o negócio jurídico só poderá ser reenquadrado no plano tributário depois de provada a culpa,dolo, simulação ou qualquer outro ilícito em procedimento dotado de todas as garantias processuais previstas na Constituição de 1988. Provada a ilicitude, o contribuinte culpado deverá arcar com todas as consequências cíveis, administrativas e criminais. Só não podemos tolerar ou abrir mão das prorrogativas constitucionais asseguradas aos cidadãos brasileiros, em prol dos interesses circunstanciais do fisco.