GEORGE SARMENTO

A péssima conservação de estradas e ruas é um problema crônico no Brasil. E não é só questão de infraestrutura, mas de segurança no trânsito. Os acidentes têm provocado lesões graves (muitas vezes irreversíveis) e ceifado a vida de milhares de motoristas. Os danos têm várias causas: buracos no asfalto, ausência de sinalização de perigo, desníveis em calçadas, bueiros destampados, inexistência de acostamentos, só para citar alguns exemplos.

Recentemente, a  8a Câmara de Direito Público do TJSP ratificou sentença de 1o grau que condenou o município de Marília a pagar uma indenização de R$ 109 mil a um casal cujo filho morreu em acidente causado por um buraco no asfalto quando conduzia sua motocicleta. O julgamento da Ap. nº 0001532-64.2011.8.26.0244, sob a relatoria da desembargadora Cristina Cotrofe, segue a tendência da jurisprudência brasileira em matéria de responsabilidade civil do Estado.

A fixação da responsabilidade civil do Estado decorre de ato comissivo ou de ato omissivo do agente no exercício de funções públicas. Em relação a essa matéria, a decorrente de omissão é questão mais controvertida na doutrina e jurisprudência brasileiras.

O art. 37, parágrafo 6o, da Constituição Federal estabelece que “As pessoas jurídicas de direito público e as de Direito Privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo e culpa”. Esse dispositivo constitucional estabelece a responsabilidade objetiva –  fundada no risco administrativo –  quando da ocorrência de atos comissivos praticados por agentes públicos. O autor da ação de indenização deverá provar, única e tão somente, a relação de causa e efeito (nexo de causalidade) entre a ação do servidor público (em sentido amplo) e o dano.

Pela teoria do risco administrativo o Estado deve assumir os riscos decorrentes de suas atividades, responsabilizando-se pelos danos causados a terceiros por agentes públicos – independentemente de culpa ou dolo, elementos que só serão relevantes para fins de direito de regresso contra servidor. Dessa forma o ente estatal deve reparar danos causados por atropelamentos envolvendo veículos oficiais, espancamentos provocados por policiais, assédio moral, balas perdidas em diligências realizadas por militares etc. Nessas hipóteses, como em tantas outras, está descartada qualquer discussão sobre culpa do funcionário envolvido o ato ilícito. O que importa é o liame entre o ato comissivo e o dano para que surja o dever de indenizar.

A responsabilidade objetiva estará presente sempre que a condição de agente estatal tenha exercido algum tipo de influência no evento danoso. O dever de indenizar não decorre apenas de ato de ofício. Mas da influência que a condição de servidor público tenha exercido sobre a prática do ato ilícito. Por exemplo, o policial militar que, em seu dia de folga, utiliza a arma da corporação para assassinar seu desafeto, ou do motorista que, fora do expediente de trabalho, embriaga-se e atropela um cidadão conduzindo um veículo oficial que deveria estar recolhido à garagem.

Como estabelecer a responsabilidade civil do Estado em caso de omissão administrativa?

Na doutrina brasileira há dois posicionamentos divergentes em relação a essa matéria. Uma corrente defende a aplicação da responsabilidade objetiva na modalidade risco administrativo. Como visto, basta o nexo causal entre a ação lesiva (buraco no asfalto, por exemplo) e o resultado danoso para a configuração da responsabilidade civil, sendo desnecessária a comprovação de dolo ou culpa. Esse posicionamento está calcado na tese de que o advento do Código Civil afastou a necessidade de comprovação da culpabilidade do preposto.
A outra insiste na teoria da
responsabilidade subjetiva do ato omissivo para configurar o dever de reparação por danos morais. Além da relação de causalidade, é preciso haver culpa de preposto do ente federativo. Elemento diferenciador: a responsabilidade está condicionada à comprovação da negligência dos agentes estatais em cumprir adequadamente o dever de manutenção das vias públicas.

Há ainda uma corrente intermediária que admite a responsabilidade objetiva em determinados atos ilícitos decorrentes de omissão administrativa. Ela passa pela distinção entre omissão específica e omissão genérica.

A primeira decorre do dever do Estado de garantir a proteção de determinado bem jurídico que se encontra diretamente sob sua tutela. A omissão específica ocorre sempre que o agente público – com atribuições para garantir a integridade física, psíquica ou moral da pessoa humana sob sua guarda – age com negligência, propiciando, por inação, a ocorrência do dano. É o caso do diretor de presídio que coloca membros de gangs rivais na mesma cela; do diretor de escola pública que deixa os portões abertos possibilitando a fuga de alunos (crianças) no horário de aula; do responsável pelo serviço de atendimento de urgência que, injustificadamente, demora em determinar a ambulância que transporte paciente em estado grave. Em todos esses casos há uma relação direta em a omissão do agente responsável direto pela prática de atos de ofício e o dano causado a terceiros.

Já a responsabilidade genérica está relacionada com a prestação de serviços adequados à coletividade e não a determinado usuário. A ausência ou prestação deficiente de tais serviços, das prestações positivas a que está obrigado, faz nascer a responsabilidade civil do Estado, que só se configura diante da prova da negligência do agente público como causa determinante do dano.

Dessa forma, a responsabilidade subjetiva fundamenta-se na ideia de faute du service – de origem francesa – que enfatiza a omissão dos agentes estatais na prestação de serviços imprescindíveis à população. In casu, a omissão das autoridades municipais na adequada conservação das ruas, inclusive o isolamento da área ou a sinalização dos obstáculos, medidas imprescindíveis para a segurança dos motoristas e a prevenção de acidentes automobilísticos. A demonstração da culpabilidade do agente em casos de omissão genérica parece ser a solução mais correta, pois concilia a necessidade de punir a omissão administrativa na prestação de serviços à oletividade com a proteção do patrimônio público. Evita não só a impunidade, mas também a dilapidação do erário por condenações judiciais apriorísticas – o que pode gerar o ajuizamento indiscriminado de demandas.

O STJ adotou a responsabilidade subjetiva por omissão no REsp 602102/RS, relatado pela Ministra Eliana Calmon, 2ª Turma, DJ 21/02/2005. Transcrevo parte da ementa: “Em se tratando de ato omissivo, embora esteja a doutrina dividida entre as correntes dos adeptos da responsabilidade objetiva e aqueles que adotam a responsabilidade subjetiva, prevalece na jurisprudência a teoria subjetiva do ato omissivo, de modo a só ser possível indenização quando houver culpa do preposto”. Diversos julgamentos nesse sentido têm ocorrido na Corte. Por outro lado, há também  julgados em que a Corte reconheceu a responsabilidade objetiva por omissão específica (mesmo não usando essa expressão), condenando o ente estatal a sanções pecuniárias.

Portanto a questão continua aberta. Nossa posição é a de que se deve distinguir a omissão específica da genérica. Ocorrendo a primeira, deve ser reconhecida a responsabilidade objetiva do Estado para fins de reparação do dano moral. Mas, sendo genérica a omissão, é preciso adotar a teoria subjetiva e investigar o grau de culpabilidade (dolo ou culpa) do preposto a fim de se estabelecer o quantum indenizatório.

Ao arbitrar o valor da reparação por danos morais, o magistrado deve observar o princípio da proporcionalidade, fixando um quantum indenizatório calculado com base em critérios racionais como a dimensão do ato lesivo, a nocividade da omissão e a capacidade econômico-financeira do réu. Os valores não devem ser ínfimos ou insuficientes para aplacar o sofrimento da vítima nem excessivos a ponto de estimular enriquecimento sem causa. Não podemos esquecer que a sanção deve ter efeito reparatório, sancionatório e pedagógico.

http://www.tjsp.jus.br/Institucional/CanaisComunicacao/Noticias/Noticia.aspx?Id=15994